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建设工程 “黑白合同” 法律问题研究

来源:网络 作者:未知 时间:2015-04-27

  2004年10月25日,最高人民法院公布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(下称《解释》)。《解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定(下称《解释》第二十一条),被视为认定建设工程“黑白合同”效力的依据 。然而,笔者经研究发现,“黑白合同”的存在具有不同情形,因而其效力不可一概而论;《解释》第二十一条存在诸多问题,适用过程中可能引起灾难性后果。

  “黑白合同”的概念及特征

  从笔者目前检索到的资料来看,“黑白合同”一词最早见于2003年10月27日,全国人大常委会副委员长李铁映向十届全国人大常委会第五次会议所作的《全国人大常委会执法检查组关于检查<中华人民共和国建筑法>实施情况的报告》(下称《人大报告》)。《人大报告》是这样报告“黑白合同”情况的:“各地反映,建设单位与投标单位或招标代理机构串通,搞虚假招标,明招暗定,签订‘黑白合同’的问题相当突出。所谓‘黑合同’,就是建设单位在工程招投标过程中,除了公开签订的合同外,又私下与中标单位签订合同,强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款等。‘黑合同’违反了《招标投标法》、《合同法》和建筑法的有关规定,极易造成建筑工程质量隐患,既损害施工方的利益,最终也损害建设方的利益。在检查中,检查组了解到这个问题不仅相当普遍,而且难以查处。”

  《人大报告》经媒体报道后,特别是有关部门根据人大常委会检查组的建议开展的对建筑市场的整顿过程中, “黑白合同”一词被有关政府部门的文件一再提及。

  笔者注意到,《人大报告》中对仅“黑合同”作了定义,对什么是“黑白合同”以及“黑白合同”有什么样的特征,则语焉不详。有关政府部门落实《人大报告》的文件中,也没有对“黑白合同”作出具体的界定。而《人大报告》对“黑合同”所作的定义,也明显悖于交易常识,难以反映作为“黑白合同”这种交易现象组成部分的“黑合同”的本真面目:通常,在交易过程中,订立合同的双方作为平等的民事主体,都有自己的交易目的或者利益追求,任何一方都不可能强迫他方与自己在已签订的合同之外再签订一个仅对一方有利的合同。[page]

  对“黑白合同”概念及其特征的厘定,必须从“黑白合同”现象本身入手。

  从公开的资料来看,被全国人大常委会执法检查组指为“违反了《招标投标法》、《合同法》和建筑法的有关规定,极易造成建筑工程质量隐患,既损害施工方的利益,最终也损害建设方的利益”的“黑合同”似乎果如报告所称的“难以查处”,并未见查处情况的任何实例报道。

  与全国人大常委会执法检查组报告所称的“建设单位与投标单位或招标代理机构串通,搞虚假招标,明招暗定,签订‘黑白合同’的问题相当突出”形成鲜明对比的是,由“黑白合同”引发的纠纷却很少。目前,笔者收集到的有关“黑白合同”的纠纷有两个 ―――

  一个北京城建四公司诉北京浩鸿房地产开发有限责任公司建筑工程合同纠纷案(下称北京案):在此案中,施工单位北京城建四公司诉称:2000年3月和8月,他们和浩鸿公司签订了两个工程的施工合同,价款共计2.3亿余元,诉请法院以该两份合同为据判令浩鸿公司支付尚欠工程款。浩鸿公司则辩称:2000年3月,四建公司为拿到工程项目,向浩鸿公司作出垫资地上8层、让利7.2%、对浩鸿公司分包项目不收费等极为优惠的许诺,在此情况下浩鸿公司决定将工程发包给四建公司。双方据此签订了书面协议。招标投标完全是四建公司一手策划的,甚至连标书都是四建公司制作的,当时参加投标的企业也都是四建公司为保证自己“中标”而组织起来“投标”的该公司下属单位。对此,双方已通过承诺书明确:进行招投标并签订“中标合同”用以备案仅是为了办理开工证,施工价格由双方商定,中标价对双方无约束力。双方签订的涉及垫资、让利、工程款与中标价无关等内容的补充协议,才是双方真实意思的表示,应以该协议作为结算工程款依据。北京市第二中级人民法院经审理认为,双方签订的补充协议违背了《招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定,并于2004年1月以与补充协议相对的两份合同作为结算工程款的依据,判令浩鸿公司支付尚欠四建公司工程款。

  第二个为宁波同三建设有限公司(下称同三公司)诉宁波五洲星集团有限公司(下称五洲星公司)建筑工程合同纠纷案(下称宁波案):2003年年初,同三公司作为施工方,与五洲星公司分别签定了两份内容为办公大楼和罐头车间的建设工程施工合同。此外,五洲星公司还与同三公司签订了一份工程内容包括办公楼、车间、仓库的合同(作为合同附件的工程清单中反映的办公楼和车间工程价款分别比之前签订的办公楼工程施工合同和车间工程施工合同价款高出100万元。而仓库工程实际上汇龙公司当年6月从五洲星公司公司承接的,并非同三公司承包工程内容),并将表明以三项工程为内容进行招投标的相关文件一并报招标办备案,以办理有关建设手续。对此,同三公司向五洲星公司出具了书面承诺:工程内容包括办公楼、车间、仓库的合同仅供办理手续之用而不作实际履行合同;备案的招投标文件,仅用作向招标办备案以办理手续,不作他用。后同三公司以备案合同为据,向法院起诉要求五洲星公司支付所欠办公楼和车间工程施工的工程款。五洲星公司认为备案合同仅仅是为了备案以取得施工许可证而签订的,其内容并非当事人真实意思表示;备案的招投标材料也是编造的,五洲星公司并未以三项工程为内容进行过整体招投标;双方之所以要签订工程款高于实际履行合同的备案合同并编造招投标材料备案,是因为宁波市建委要求对房地产项目全面推行招投标,并反对低价中标;法院应以体现双方真实意思表示的办公楼施工合同和车间工程施工合同作为支付工程款的依据。2005年2月28日,宁波市中级人民法院一审判决以备案合同为结算工程款依据,判令五洲星公司向同三公司支付所欠工程款。[page]

  北京案被媒体称为北京首例建筑工程“黑白合同”纠纷。宁波案在诉讼过程中,从法官到当事人也都视之为“黑白合同”纠纷,其中备案合同被视为“白合同”,非备案合同被视为“黑合同”。 而从笔者在建筑业内了解到的情况来看,北京案和宁波案体现建筑工程“黑白合同”全部特征。因此,我们可以结合北京案和宁波案,描述性地定义“黑白合同”:所谓“黑白合同”,并非一个具体的合同,而是一种交易现象,是指在交易过程中,交易双方基于某种利益考虑(通常是为了规避政府部门的监管、实现交易目的),对同一合同标的物签订了价款存在明显差额或者履行方式在在差异的两份合同,其中一份作了登记、备案等公示,并通过承诺函等形式明确登记、备案的合同仅用于登记、备案而不作实际履行合同,另一份仅由双方当事人持有。其中登记、备案的合同,称为“白合同”,仅由双方当事人持有的合同称为“黑合同”。

  “黑白合同”有如下特征:一、合同当事人对同一合同标的物签订了价款存在明显差额或者履行方式存在差异的两份(式)合同;二、当事人签订的两份(式)合同,一份(式)进行登记、备案等公示,即所谓的“白合同”,一份没有进行登记、备案等公示,即所谓的“黑合同”;三、“白合同”伴有虚假的招投标行为;四、当事人签订“白合同”并进行虚假招投标,是为了规避政府部门的监管;五、当事人通过承诺书等形式明确与虚假招投标行为伴生的“白合同”不作实际履行。

  “黑白合同”现象与合同变更,在形式上有相似之处,特别是当事人签订合同并进行登记、备案后变更合同而对变更后的合同未作登记、备案的情形。但两者具有本质的不同:合同变更是指合同当事人在签订合同后(通常是在合同履行过程中),协商一致对之前签订的合同的某些条款进行变更,或者增加约定某些条款,双方权利义务通过两份合同综合体现,当事人通常都会约定后合同是前合同的补充。“黑白合同”,则不是通过一个合同变更另一个合同,双方签订“白合同”的目的并不是以之确定双方的权利义务关系,双方在签订“白合同”时就已明确不将其作为实际履行合同,而仅作登记、备案之用。

  “黑白合同”的性质

  建筑工程“黑白合同”的存在有两种情形:一是,建设单位在工程招标前与投标人进行实质性谈判,要求投标者承诺中标后按招投标文件签订的合同不作实际履行,另行按招投标之前约定的条件签订合同并实际履行,以压低工程款或让施工单位垫资承包等。在这种情形下,招投标活动通常采用的是邀请招投标模式,参与投标的单位虽然都是由招标单位邀请的,但这些被邀请的投标单位都是相互串通并与招标单位串通的,目的是为了保证某个施工单位中标,而不是竞争工程承包权。二是,建设单位在与施工单位直接签订建设工程合同后,由施工单位串通一些关系单位与招标单位配合进行徒具形式的招投标并签订双方明确不实际履行的合同,或者干脆连招投标形式都不要而直接编造招投标文件和与招投标文件相吻合的合同用以备案登记而不实际履行。但无论是哪种情形,当事人订立 “黑合同”的同时,签订“白合同”,都是为了规避有关政府部门的监管。具体而言,又有如下情形:一、对法律和行政法规规定必须进行招投标的工程项目,发包人未通过招投标而直接与施工单位签订合同,将工程项目发包给施工单位,为规避有关政府部门的监管而进行徒具形式的招投标(一般都是由承包单位组织其他“竞争者”参与“投标”,以保证自己“中标”)或者连招投标的形式都不要而虚构招投标“事实”并编造与之相应的“招投标”文件,并签订相应的“白合同”。这种情形,通常伴有行贿受贿等腐败行为。二、法律和行政法规并未规定必须进招投标但地方政府或者具体的政府部门规定必须进行招投标的工程项目,发包人未通过招投标而直接与施工单位签订合同,将工程项目发包给施工单位,为规避有关政府部门的监管而进行徒具形式的招投标或者连招投标的形式都不要而虚构招投标“事实”并编造与之相应的“招投标”文件,并签订相应的“白合同”。三、法律、行政法规未禁止当事人约定而地方政府或有关行政主管门禁止当事人约定的事项(如垫资带资承包),当事人一方希望在双方实际履行的合同中约定,另一方基于某种考虑(如希望承揽工程,且自己能满足对方条件)而接受对方要求,双方为规避地方政府或有关行政主管部门的监管,订立了含有禁止约定事项的“黑合同”,同时订立未约定禁止事项“白合同”。[page]

  从“黑白合同”存在的不同情形来看,《人大报告》关于对所谓“黑合同”的定性 显然是片面的,甚至可以说根本不成立的:建设单位在工程招投标过程中,相对投标单位来说,可能确实处于某种优势地位,但建设工程合同的当事人作为平等主体的自然人、法人或者其他组织,双方的缔约关系系根据招投标确定,按照招投标文件缔约系建设单位与中标单位的权利义务,任何一方都有权拒绝对方强加的缔约条件,因此,建设单位根本不可能在公开签订的合同外“又私下与中标单位签订合同,强迫中标单位垫资带资承包、压低工程款”。即使是一方强迫他方签订合同,被强迫签订的合同也不能说就是违法的,如果被强迫一方不主张变更或者在一定期限内(我国合同法规定的期限为一年)主张撤销,被强迫签订的合同也将受到法律的保护。对法律、行政法规规定需要进行招投标的工程项目,建设单位未通过招投标而直接发包工程,与承包人签订的“黑合同”,自然是违法的。但这时,违法的就不仅仅是“黑合同”,当事人为规避监管而进行虚假招投标并签订与虚假招投标行为相应的“白合同”,作为“以合法形式掩盖非法目的”的行为,同样是违法的。对于法律和行政法规并未规定必须进招投标而地方政府或者行政主管要求进行招投标的工程项目,发包人未进行招投标而直接与承包人签订“黑合同”,只要其内容并无法律禁止事项,就不存在违法问题。在此情况下,发包人与承包人为规避监管而虚构招投标“事实”或者进行徒具形式的招投标并签订与“招投标”行为相应的“白合同”,作为履行 “黑合同” 的相互协助行为,法律并未禁止,因而不应以违法论。对法律、行政法规未禁止当事人约定而地方政府或行政主管门禁止当事人约定的事项(如垫资带资承包),致使当事人签订存在是否约定相应事项之别的“黑白合同”,其中“黑合同”作为当事人真实意思表示,“白合同”作为当事人相互协助履行合同的具体方式,只要其内容并无法律禁止事项,都不存在违法问题。

  “黑白合同”的效力

  建设工程“黑白合同” 虽然是就同一工程项目签订的两份在工程价款和付款方式上存在明显差异的合同,但双方对实际履行中各自的权利义务是默契的,一般不会产生争议。那么,如果双方对合同履行产生争议,一方以备案的对自己有利的合同主张权利,另一方以未备案的合同主张权利,法院该以哪一份合同为依据来判定当事人的权利义务呢? “黑白合同”的效力问题,正是指在当事人双方就同一合同标的存在“黑白合同”的情况下,如何确定当事人权利义务的合同依据的问题。[page]

  建筑工程合同作为《合同法》上的一类有名合同,适用《合同法》的规定是自不待言的。因此,对于“黑白合同”的效力,即是以“黑合同”还是以“白合同”作为结算工程款的依据,必须根据《合同法》的具体规定进行判断。而根据《合同法》的规定,对一个合同的效力,应从当事人的真实意思表示及该合同是否存在效力上的法律否定(即是否属于《合同法》规定的合同无效的情形)来判定。

  在“黑白合同”中的“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下,只可能有一份合同是当事人真实意思的体现。只有体现当事人真实意思的合同,才可能作为确定当事人权利义务的依据。因此,在“黑白合同”中的“黑合同”与“白合同”实质内容不一致的情况下,首先应判定当事人的真实意思。在确定当事人真实意思的情况下,再来看体现当事人真实意思的合同是否存在效力上的法律否定,如无效力上的法律否定,便应认定为有效合同,并据以判定双方的权利义务,无论该合同是“黑合同”还是“白合同”。

  从有关“黑白合同”的存在情况来看,当事人签订“白合同”,无一例外,都是为了应付有关部门的监督检查,而不是为了实际履行。双方实际履行的都是“黑合同”。就此,双方通常都有具体的书面约定,或者由一方对另一方作出书面的承诺。也就是说,“白合同”的内容并非当事人的真实意思表示。这又有三种情况――

  第一种情况是,对依《招标投标法》必须进行招投标的工程项目,建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同(即“黑合同”),将工程发包给施工单位施工,但为了应付政府部门的依法监督和检查,而进行了徒具形式的招投标活动并签订了“白合同”或者连徒具形式的招投标活动都没有搞而直接签订了 “白合同”并编造了与之相应的招投标文件用以备案。在此种情况下,经常伴有腐败行为发生,往往是建设单位负责人收受贿赂后,将工程发包给关系人,双方未通过招投标而签订“黑合同”属于“违反法律、行政法规的强制性规定”,“黑合同”因此而无效,而双方所签“白合同”则属于“以合法形式掩盖非法目的”,也属无效合同。在此情况下,不仅应认定“黑合同”与“白合同”无效,对通过“黑白合同”发包工程的责任人,还应该根据情形追究行政责任,乃至刑事责任。对此,《招标投标法》已作了明确的规定。[page]

  第二种情况是,依法不属于必须招投标的工程项目,由于一些地方政府或者具体行政主管部门要求进行招投标,建设单位未进行招投标而直接与施工单位签订建设施工合同,将工程发包给施工单位,但为了办理有关建设工程手续而进行徒具形式的招投标或者编造招投标“事实”并签订与编造的招投标“事实”相应的 “白合同”以应付主管部门检查。在此情况下,如果双方已明确,“白合同”仅用于办理建设手续之用而不作实际履行合同,因当事人相互配合以编造文件的方式履行双方签订的合同(指 “黑合同”),并不属于法律和行政法规禁止的行为,根据法无禁止即自由的法理,当事人签订“白合同”的行为并不违法,故“白合同”并不当然无效,但其效力仅限于当事人的意思范围,即用以办理手续,而不应直接以之作为结算工程款的依据;“黑合同”是否有效,则应看其是否存在合同无效的其他情形。如“黑合同”不存在“一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益”、“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”、“以合法形式掩盖非法目的”、“损害社会公共利益”等合同法规定的合同无效情形,则应认定有效,并据以确定双方的权利义务。

  第三种情况是,因法律、行政法规未禁止当事人约定而地方政府或有关行政主管门禁止当事人约定的事项(如垫资带资承包),当事人为规避地方政府或行政主管部门的规定而签订存在是否约定相应事项之别的“黑白合同”。此一情况与第二种情况相类似。对“黑白合同”效力的认定理同第二种情况。

  对《解释》第二十一条的评价及其适用中应注意的问题

  在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》发布后,笔者在就“黑白合同”问题与一些律师及法官交流时,大家几乎众口一词地表示“‘白合同’有效,‘黑合同’无效”。前文提及的北京案和宁波案的一审判决,显然也是“‘白合同’有效,‘黑合同’无效”这一思路的结果。这不能不让人感到担心。

  前文的分析已经明确,“黑白合同”具有不同的情形,其效力不可一概而论。如果根据《解释》第二十一条简单地将同一建设工程上的两份合同视为“黑白合同”,一律认定“白合同”有效,“黑合同”无效,是有违“以事实为依据,以法律为准绳”这一法律适用原则的。而且,认真审视《解释》第二十一条,我们会发现该规定本身存在诸多问题。[page]

  首先,当事人就同一建设工程另行订立的建设施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,以备案合同作为结算工程款的依据,没有任何法律依据。

  合同作为当事人私权自治的工具,在法律未规定以备案登记为生效要件的情况下,备案登记的合同效力与未登记备案的合同效力并无高低之分,因而也无何者优先适用之理。法律、行政法规并未规定建设工程合同需经过备案登记才生效,未备案并不因未备案而无效,备案合同也不因备案而有效,故以备案的中标合同作为结算工程款的依据,而拒斥非备案合同,没有法律依据。

  其次,在《合同法》意义上,与当事人“另行订立的建设工程施工合同”实质内容不一致的“经过备案的中标合同”,事实上不可能存在。

  《合同法》意义上的合同,是指平等主体的公民、法人或者其他组织设立、变更和终止权利义务关系的协议。常识告诉告诉我们,建设工程招投标的目的就是通过竞争择定缔约对象,以保证建筑质量,并最大限度地降低成本,提高经济效益, 《招投标法》也明确将提高经济效益作为立法目的。因此,发包人通过招投标而与中标的承包人签订的备案的中标合同,即所谓的“白合同”,在价款、工期、质量等方面的条款,理应比当事人另行签订的合同(即“黑合同”)更有利于发包人。但从“黑白合同”存在的情形来看,无一例外,都是“黑合同”更有利于发包人。根据最高法院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》(下称《理解与适用》)一书介绍的情况,与中标合同实质内容不一致的“黑合同”有在中标合同签订前签订的、与中标合同同时签订的、在中标合同签订后签订的三种情形 。认真推究,我们会发现,无论哪种情形都不合常理:如果“黑合同”是在中标合同签订前就签订了,而“黑合同”更有利承包人,经过招投标,在有竞争对手的情况下,之前与发包人签订过“黑合同”的承包人报价只能更低,对发包人更有利,怎么经过招投标后签订的 “白合同”对发包人反倒更为不利了呢?!如果“黑合同”是在签订中标合同的同时签订的,“黑合同”对发包人有利而中标合同对承包人有利,双方怎么可能在签订一个对自己有利的合同的同时还会去签一个对自己不利的合同?!在中标合同签订后签订实质内容与中标合同不一致且对自己不利的“黑合同”,承包人会干吗?!毫无疑问,当事人就同一建设工程订立两份实质内容不一致的合同在事实上是不可能的。这样的两份合同总有一份不是当事人基于设立、变更、终止双方民事权利义务的目的而订立的体现双方权利义务关系的《合同法》意义上的合同,而只是徒具合同形式的文件,是双方实现某个特定目的的手段,如在北京案和宁波案中,“白合同”就仅仅是双方为办理施工许可证以履行“黑合同”的手段。在当事人各执一份就同一工程项目而签订的实质内容不一致的合同主张权利时,法院在审判中首先需要查明的就是“黑白合同”中的何者为当事人真正用以设立、变更、终止双方民事权利义务的《合同法》意义上的合同,何者仅仅是作为双方实现特定的目的的手段的徒具合同形式的文件。法院对当事人的真实意思不予审查,就简单地将以同一工程内容为标的的两份只具有合同外在特征而性质待定的文件区分“黑合同” 和“白合同”,并先入为主地决定以所谓的“白合同”作为确定当事人权利义务的依据,显然违背了“以事实为依据,以法律为准绳”这一法律适用原则。[page]

  再次,在当事人明确备案合同不作实际履行的情况下,法院判决是以备案合同作为结算工程款的依据,是对背信弃义行为的支持和纵容,也是对当事人缔约自由的干涉。

  在前述北京案和宁波案中,建设单位都证明备案合同的签订及招投标“事实”是当事人为了办理施工许可证而策划的,施工单位都向建设单位出具了承诺函,承诺“白合同”不作实际履行合同,但法院仍然判决以“白合同”作为结算工程款的依据,让双方履行“白合同”。而在“黑白合同”存在的情形,无一例外都有一方当事人向对方作出“白合同”不作实际履行的承诺。对法律、行政法规规定必需进行强制招投标的项目,当事人通过“黑白合同”承发包工程因违法且当事人之间多暗藏腐败,双方根本不可能为“黑白合同”纠纷对簿公堂,因而完全轮不到法院去审理。因而,建筑工程“黑白合同”纠纷,只能产生于法律、行政法规未规定需进行招投标的项目承发包及地方政府或行政主管部门禁止的垫资带资承包中。在此情形,如“黑合同”为当事人真实意思表示且不违法,当事人并为“白合同”不作实际履行之承诺后,以“白合同”为据主张权利,显然违背了诚实信用原则,而法院予以支持,判决以“白合同”作为结算工程款的依据,不仅是对背信弃义行为的支付和纵容,也有违合同法关于“当事人依法享有自愿订立合同的权利,任何单位和个人不得非法干预”、“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同,受法律保护”等规定,不仅构成对当事人缔约自由的干涉,亦已严重侵害了合同一方当事人的合法权益。

  最后,《解释》第二十一条要求以“白合同”作为结算工程款依据,与《合同法》及《招标投标法》相冲突。

  《解释》第二十一条要求以“白合同”作为结算工程款依据,无异于宣布“黑合同”无效。――如果不是认定“黑合同”无效,在两个合同同样有效的情况下,为什么要以“白合同”作为结算工程款的依据呢?!根据《合同法》的规定,合同只有在一方以欺诈、胁迫的手段订立合同,损害国家利益;恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益;以合法形式掩盖非法目的;损害社会公共利益;违反法律、行政法规的强制性规定,等等特定情况下,才归于无效。如“黑合同”并不存在合同效力上的法律否定,则属有效。《解释》第二十一条置“黑合同”的有效性于不顾,径以“白合同”作为结算工程款的依据而否定有效的“黑合同”效力,有违《合同法》的规定。从《招标投标法》有关法律责任的规定来看,中标无效被规定为串通招投标等行为的法律后果,而对招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议,招投标法规定的法律责任只是“责令改正”和罚款,而未明确相应行为的效力,据此可知,违反《招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定,其法律后果仅是“责令改正”或者处以罚款,而不是导致双方签订的合同无效。根据《合同法》关于“当事人协商一致,可以变更合同”的规定,招标人在与投标人在签订中标合同后,另行签订的其他协议(无论其实质内容是否与中标合同相背离),如其内容并未违反法律、行政法规的强制性规定,也不应认定无效。因此,《解释》第二十一条要求直接以“白合同”作为结算工程款的依据,而否定“黑合同”的效力,不仅违背了《合同法》的规定,且也有违《招标投标法》的规定。[page]

  《解释》第二十一条除了存在的上述内在性的问题之外,还可能引发没完没了的诉讼,破坏建筑市场的秩序。诚如《人大报告》所言,在建筑工程领域,“黑白合同”的在在是一个突出的现象。但在很多情形,其存在却不失合理性。正因为如此,有关建筑工程“黑白合同”纠纷的案例才如此少见。 这已然成为建筑市场稳定的现有秩序的一部分。在存在“黑白合同”而以“白合同”为结算工程款依据一般都有利于施工单位的情况下, 随着《解释》的施行,《解释》第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定,将可能“鼓励”众多的施工单位持“白合同”向建设单位主张工程款,从而在“黑白合同”问题突出的建筑工程领域出现大量的“黑白合同”纠纷,使建筑市场现有的稳定秩序受到破坏。这绝不是任何立法和司法解释所追求的!

  基于《解释》第二十一条存在的诸多问题及其适用可能引发的现实问题,法院在适用该条解释时,理应保持审慎。首先,必须明确,《解释》第二十一条仅适用于同一建设工程存在两份实质内容不一致且何者为当事人真实意思不确定的情形。合同作为当事人合意的结果,必须是当事人真实意思的体现。如果当事人的意思表示是明确的,且体现当事人真实意思的合同不存在效力上的法律否定,便当以该合同作为确定当事人双方权利义务的依据,据以结算工程款,无论该合同是“黑合同”还是“白合同”。其次,应该明确,备案合同必须是真正的中标合同,必须是通过真实的招投标活动由当事人根据招投标文件签订的合同,而不是当事人出于办理施工许可证等目的而签订用以备案并明确约定不作实际履行的合同。否则,就不应适用《解释》第二十一条。

  缺位的博弈角色与错位的司法解释,

  《解释》第二十一条目前几乎都是被理解为确立了“‘白合同’有效,‘黑合同’无效”这样一个纠纷处理原则。从《解释》起草者在《理解与适用》中的说明来看,《解释》也正是要确定这样一个原则。然而,前文的分析表明,这样一个原则是存在严重问题的;从建设工程“黑白合同”存在的情形来看,贯彻这一原则,对工程发包方也是极不利益、极不公平的。《解释》第二十一条之所以存在严重的问题,并出现对一方极不利益、极不公平的失衡状况,主要原因在于如下几个方面――[page]

  一、 调查研究不足

  “黑白合同”存在哪些情形?都在哪些性质的项目中存在?是在法律、行政法规要求招投标的工程项目中存在,还是在法律、行政法规未要求招投标的工程项目中存在?“黑白合同”在法律、行政法规要求招投标的工程项目中占多大比例,在法律、行政法规未要求招投标的工程项目中又占多少比例?在不同性质的工程项目中“黑白合同”在性质上有无分别?当事人签订“黑白合同”的真实目的是什么?当事人签订“黑白合同”的目的是否存在合理性? 对这些具体问题,必须收集众多的个案进行分析,并对这些案例所涉当事人进行深入的调查访问,才可能找到答案。从《理解与适用》对《解释》第二十一条出台背景的交待来看,在起草《解释》的过程中,最高法院民一庭仅仅是在各地召开了一些座谈会,听取了各级法院、人大法工委、建设部、施工单位、房地产开发企业、执业律师、专家学者和鉴定中介机构等各方面意见 ,但由于当事人签订“黑白合同”就是为了规避监管,有关“黑白合同”本身就很少见,解释起草者听取意见的这些方面,根本不可能全面了解“黑白合同”存在的情况,有的人甚至可能完全不了解“黑白合同”存在的情况,因而很多人的意见可能完全是想当然。其中,被听取意见的施工单位、房地产开发企业虽然可能有过签订“黑白合同”的经历,但这种个别情形并不能反映 “黑白合同”存在的总体情况,而且对这种个别的情形,《解释》起草者在听取意见时也不可能去了解具体详情。《理解与适用》中称“司法实践中,承包人往往只是按照阴阳合同的‘阴合同’或‘黑合同’起诉拖欠工程款” 完全不符合实情,事实上,因为所谓的“阴合同”或“黑合同”通常都有利于发包人,承包人总是以有利于自己的所谓“白合同”起诉拖欠工程款的,前述北京案如此,宁波案也如此。《解释》第二十一条对工程性质不加区分,并不问当事人的真实意思,规定一律以所谓“备案的中标合同”作为结算工程款的依据,显然是调查研究不充分的结果。

  二、 对有关法律理解错误

  《解释》第二十一条显然是在对《招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定进行解释。但从招投标法来看,即使是在存在真实招投标(而不是双方为办理施工许可证、规避监管等目的编造招投标“事实”或者搞徒具形式的招投标)的情形,招标人与投标人未按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同,或者在中标合同(通常也是备案合同)之外另行订立背离合同实质性内容的其他协议,《招标投标法》规定的法律责任也仅仅是由有关部门责令改正或者处一定罚款,而不是与中标合同不一致的合同无效,即与中标合同不一致的合同是否有效需要视具体情况而定。因此,在同一工程存在两实质内容不一致的合同时,《解释》第二十一条明确以“备案的中标合同”作为结算工程款的依据,不考虑当事人的真实意思表示,是对《招标投标法》第四十六条的误读。[page]

  需要明确的是,工程发包单位对建设工程进行招投标仅仅为了择定缔约相对人。在招投标过程中,招标人当然有应该保证实现各投标单位获得平等竞争的权利,保证条件最优者中标。但中标仅仅是赋予了招投标双方要求对方与自己按照招投标文件订立合同的权利,招标人与投标人之任何一方不得拒绝按照招投标文件与对方签订合同,否则便构成违约而需承担违约责任。至于《招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”则应理解为招标人与投标人之任何一方不得在中标合同签订后,强求他方与自己签订与中标合同实质内容背离的协议。根据私权自治和缔约自由的民法学原理,除了某些特定的人身权利不可放弃之外,包括缔约权在内的民事权利都是可以放弃的;中标通知书发出后,投标人或招标人双方完全可以在不损害国家利益、集体利益和他人合法利益的情况下放弃按照招投标文件缔约的权利,不签订合同或者不按照招投标文件签订合同;任何一方也都可以选择承担不履行缔约义务的违约责任而不与对方订立合同,或者双方协商一致互不履行缔约义务而各不承担责任,或者协商一致,在不损害国家利益、集体利益或他人合法利益的情况下,订立与招投标文件不一致的合同。《招标投标法》将“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同”,或者“招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议”的法律责任规定为“责令改正”,并可以处罚款,而不是规定所签订的背离中标合同内容的协议无效,不仅体现了对当事人私权自治和缔约自由的尊重,也体现了国家维护招投标活动严肃性的立场。

  参与起草《解释》的冯晓光法官在接受《法制日报》访谈时称,“‘黑白合同’的本质不是损害合同相对人的利益,而是损害其他投标人的利益,破坏了正常的市场竞争秩序,进而加剧了建筑市场的不规范行为,使《招标投标法》归于无用” 。如果把冯法官的这个看法看成是《解释》第二十一条规定同一工程上存在的两份合同实质内容不一致时“以备案的中标合同作为结算工程款根据”的理由的话,我们稍加推敲就会发现该理由根本不能成立。合同具有相对性,在中标结果确定后,招标人与中标人之间签订什么样的合同,完全是当事人双方之间的问题,对其他投标参与人的利益不存在任何影响,其他投标人根本不可能因为招标人与中标人在中标合同之外又签订什么合同而利益受损,也不可能因为招标人与中标人在中标合同之外不签订什么合同而获得利益。同时,决出中标人后,各投标人之间的竞争即告结束,中标人与招标人之间签订什么样的合同,完全与竞争无关,谈不上破坏什么市场竞争秩序。如果说中标人与招标人之间 “黑白合同”是建立在双方恶意串通,破坏公平竞争,损害其他投标人利益的基础上的,那就不是以“白合同”为依据结算工程款的问题,而是中标无效。因此,将“旗帜鲜明地保护‘白合同’”视为“严格执行《招标投标法》”,“维护国家经济秩序,反对不正当竞争” 是不得要领的。[page]

  三、 《解释》制定过程中的博弈角色缺位

  从《理解与适用》介绍的情况来看,对“黑白合同”高度关注的是建筑施工企业。在《解释》的起草过程中,“建筑施工企业以各种形式不断地提出修改意见和建议” 。从《理解与适用》介绍的“黑白合同”效力解释条款在通过《人民法院报》和中国法院网所征询到的意见来看,也大多体现为代表建筑施工企业的意见 。事实上,从目前房地产开发实践来看,可能通过“黑白合同”与建筑施工企业进行利益博弈的建设单位(通常就是因某个项目而成立的房地产开发公司),面对的都是某个具体的项目,不像施工企业那样随时需要面临不同项目上的“黑白合同”而对其有恒久的利益关切,因而不可能像建筑施工企业那样去关心“黑白合同”效力解释条款的制定。这就注定了《解释》第二十一条这个涉及建筑施工企业与建设单位利益博弈的条款的制定过程中建设单位的缺位。因此,最终出台的《解释》第二十一条明显有利于建筑施工企业而不利建设单位,也就不难理解。

  四、 《解释》本身的错位。

  从《人大报告》与《解释》在时间上的前后关系,以及《理解与适用》所交待的背景来看,《解释》在某种意义上就是在“落实” 《人大报告》所提出的整顿建筑市场秩序的建议,而《解释》第二十一条则是在贯彻执行《人大报告》关于“从查处‘黑白合同’入手规范和监督建设单位行为”的建议。

  然而,笔者认为,法院的职能是严格适用现行法律,而不是去执行政府的政策或者立法机关的某个尚未成为立法的建议,也不是立法。因此,最高法院基于《理解与适用》所示的背景 ――“(建设工程领域)出现了一些建筑工程质量不高、建筑市场行为不规范,建筑投资不足等等问题,特别是投资不足行为,造成大量拖欠工程款和农民工工资的现象,已经严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益,远远超出经济问题和法律问题的层面,演变成一个社会问题,引起了党和国家领导人的高度重视,为此国家已经采取了专项措施处理”,以“配合国家关于清理工程欠款和农民工工资等专项措施的实施” ,制定《解释》,实是角色的错位。

  有效地打击建筑领域腐败,规范建筑市场,保证建筑质量,那样的目的应是立法者考虑的;法院的职能是将既有的法律准确适用于具体案件,否则就越权了。同时,任何当事人都享有法律上的权利,而无义务也没有可能牺牲自己法律上的权利,而使国家的某个治理目标得以实现。事实上,从 “黑白合同”存在的情形来看,对建设项目中搞腐败(主要是政府投资项目),进行虚假招投标、签订“黑白合同”,固然应予以打击,但这种情形根本就不可能形成 “黑白合同”纠纷而需要由法院来解决,因为一旦这样,腐败就暴露了。而对那些国家法律和行政法规并未强制招投标而地方政府或行政主管部门要求招投标的项目,比如民企、私企投资建设项目,建设单位都会考虑最大限度地节省成本,并高度关心建筑质量,根本不可能去搞什么建筑市场腐败。因而,寄希望通过法院的审判中的法律适用来解决建筑市场腐败问题,根本就是南辕北辙。而在法律、行政法规并未强制招投标而地方政府或行政主管部门要求招投标的项目,或者法律、行政法规未禁止当事人约定某些事项而地方政府或行政主管部门禁止当事人约定某些事项,当事人在签订“黑合同“的同时,签不作实际履行的“白合同”,目的是规避地方政府和行政主管部门不合法的规定,法院如果适用《解释》第二十一条,判决以“白合同”为结算工程款依据,无异对地方政府和行政主管部门行政权力不当扩张的纵容,最终必然破坏契约自由这一最基本的市场法则,从而使建设单位私权自治和缔约自由的全面丧失。因此,如果最高法院出台《解释》第二十一条是为了以之规范建筑市场,只能说这完全是头痛医脚,结果必然是头痛治不好,反倒把脚治出了毛病。[page]

  (作者为中国青年政治学院副教授、执业律师。)

  作者:我要去打个电话 回复日期:2005-8-22 16:37:10

  红脸。长文大沙发。楼主有空常来坐坐啊。

  作者:周三畏 回复日期:2005-8-22 17:08:22

  本文本来是为最高法院主办的的<人民司法>或<法律适用>写的,让朋友问了一下可不可发,回说批评

  作者:周三畏 回复日期:2005-8-22 17:17:49

  本文本来是为最高法院主办的的<人民司法>或<法律适用>写的,让朋友问了一下可不可发,回说批评司法解释怎么好在最高法院主办的杂志发呀。

  作者:横行天涯 回复日期:2005-8-22 17:51:28

  还没看完,先说一个问题:黑合同是否具有“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”的性质?楼主的意思是不必然,但按《招标投标法》等则就是必然。

  招标是怎么来的?强制招标的范围是怎么定下来?这些问题与“黑白合同”有着前因后果的关系,需要仔细参详。

  有空一定来看完这篇文章。

  作者:蛮族勇士 回复日期:2005-8-22 17:59:37

  关于黑合同更有利于发包人的观点,让我惊诧莫名。

  但是我仔细查找了一回,请注意,的确是仔细查找了,千万别说我没认真看你的文章,没看到你对这个观点进行分析。似乎你已经认为这是个公理。

  但是,以我个人的经验,黑合同,也就是台底合同,在99%的情况下,并不利于发标人,仅仅只有利于某些权势人物。

  工程招标的第一评标要素是什么?造价。在有些时候,造价几乎是唯一的评标依据。投标投的是什么标?价低者得。黑合同黑在哪里?比标价要高。高出的那部分钱怎么分配?这才是关键。

  如果你认为黑合同,也就是台底合同,居然有利于发标人,麻烦你论证一下我看看。

  作者:周三畏 回复日期:2005-8-22 18:40:18

  蛮族勇士:

  谢谢您的回复。您先看一下下面这个案例报道,到底是不是“黑合同”对发包人有利?您再向做过房地产的朋友打听一下,“黑合同”是不是都是对开发商有利的。

  附北京晨报的报道:

  北京首例黑白合同案宣判

  开发商为了得到建筑商承诺的一系列优惠条件,就和建筑商一明一暗签订了两份合同(俗称黑白合同),结果却被建筑商抓住把柄告上了法庭。昨天,记者从市二中院获悉,这起本市首例“黑白合同案”已一审宣判。在法律面前,开发商不得不按照“白合同”支付给建筑商1.47亿元的工程款。[page]

  ??建筑商:备案合同是结算依据

  ??2000年6月和8月,原告北京城建四建工程有限责任公司通过工程招投标,和北京浩鸿房地产开发有限责任公司签订了“浩鸿园住宅C座D座及社区中心”和“浩鸿园住宅E座F座”工程施工合同两份,合同价款分别为1.3亿元和1.04亿元,经在市建设工程施工合同管理处备案后开始施工。2000年、2001年双方又签订了补充协议,分别将原来签订的两份合同工程价款从1.3亿元调整为9880万元、从1.04亿元调整为8911万元。2001年12月、2002年9月,上述工程竣工后交由浩鸿房地产使用,城建四建公司得到工程款1.46亿元,双方对这些工程款数额都无异议。但双方在工程最后结算时,对依据已备案合同确定的工程价款进行结算,还是采用双方签订的施工合同补充协议确定的工程价款进行结算发生争议。

  ??城建四建公司认为,已备案的合同是经公开招投标,中标后签订的,这份合同才是工程结算的惟一根据,依据该合同的内容,浩鸿房地产除已支付的款项外,还欠自己工程款1.47亿多元。

  ??开发商:应以补充协议为准

  ??浩鸿房地产则辩称,两份备案合同不是双方的真实意思表示,后来签订的补充协议才是双方债务关系的体现。因为在2000年3月,城建四建公司为拿到工程项目,就向他们作出了垫资地上8层;让利7.2%;对他们分包项目不收费等极为优惠的许诺,随后开始进场施工。直到2000年5月,他们才为工程进行了形式上的招投标活动。而根据双方签订的私下协议:招投标结果是为了办理开工证,中标价和合同价对双方没有约束力,施工图纸定出后一个月再约定合同价。他们说,实际上招投标的文件是被告自己编制的,招投标活动由被告一手操办,参加投标的其实都是城建集团下属企业。因此,他们认为应按补充协议确定工程款数额,尚欠的工程款应待双方进一步核实后再确定。

  ??法院:补充协议无效

  ??法院审理后认为,根据招标法的有关规定,招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,订立书面合同,招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。由于城建四建公司承建的浩鸿园住宅楼建设工程,是通过公开招投标的形式所取得,上述工程的标底在工程招投标文件中已得到了双方的确认,中标后,他们依据公开招投标文件所确定的数额与浩鸿房地产签订了工程施工合同,上述协议不违反法律的规定,且双方对所签合同进行了备案,故该合同合法有效。

  ??而双方后来又签订的补充协议中,对原已备案的合同内容进行了变更,并将备案合同约定的工程价款进行了较大的变动,因此,应当认定变更后的协议内容与已备案合同相比,已构成了国家招标投标法中所禁止的“背离合同实质性内容”的变化,这些行为违反了有关法规,因此这些补充协议应为无效。浩鸿房地产应按与城建四建公司通过工程招投标而签订的已备案的施工合同的约定履行支付工程款的义务。据此法院一审判决由浩鸿房地产支付工程款1.47亿元及相应利息。(郭志霞)[page]

  《北京娱乐信报》2004年1月2日

  作者:周三畏 回复日期:2005-8-22 18:44:26

  请蛮族勇士再看下面这个案例分析文章反映的案例,是不是“黑合同”对建设单位,即发包单位有利的--

  浅析黑白合同在实践中的认定及运用

  [ 作者:佚名 转贴自:本站原创 点击数:20 文章录入:adminls ]

  针对司法解释第21条

  浅析黑白合同在实践中的认定及运用

  -----某建筑公司诉上海某房地产公司建筑合同纠纷案

  一、 基本案情

  某建筑公司投标某房地产公司投资开发的位于上海浦东新区孙桥镇黄埔花园二期住宅工程,于2001年7月23日取得中标通知书。通知书载明建筑面积34245平方米,总造价2789万元,工期260天,工程结算按总造价下浮4%,要求7月30日签订《建设工程合同》。2001年7月26日,双方签订《建设工程合同》及“补充协议”各一份,7月30日签订《建设工程合同》并在招投标办公室备案、依此合同交纳了定额管理费。同年8月29日,双方对7月30日合同进行了工商鉴证。前后两份《工程建设合同》的总造价分别为2489万元及2789万元,主要条款如工期、质量、工程款支付等规定相同。工程价款的计算及支付,合同规定“价款采用预算及竣工审计的方式”,调整依据为“上海市九三定额综合预算价及2001年9月工程造价信息中准价”,“开工前7日内支付本年度工程款的25%(计320万元),分8个月扣回”;进度款“按每月工程师审定的进度款减预付款的1/8乘97%,支付上月进度款,每月五日前支付”。验收合格后,留3%为保修金。工程结算没有下浮的规定。此外,工程的桩基、铝合金门窗、电梯、防盗门由发包人指定分包,有线电视、电话、防盗监控等弱点系统及室外的水、电、煤安装、道路、绿化等不在本合同范围之内。“补充协议”内容主要体现在付款方面,工程预付款50万元,单体主体竣工验收合格付30%,剩余70%工程款在全部工程竣工验收合格后的一年内扣除保修金后分期付清。总造价下浮2%为工程结算款。

  某建筑公司于2002年10月28日请求甲方对其工程进行验收并将工程结算资料交予甲方。工程总造价为4321万元。业主于2003年5月20日组织验收,工程质量合格。组织验收时某房地产公司共付款1192万元,比中标合同约定金额少付2993万元。某建筑公司多次要求支付工程款,某房地产公司均以“补充协议”付款时间未到,整体工程尚未竣工等因素予以拒绝。某建筑公司在2003年7月向本所律师魏康寿、张海燕咨询并全权委托代为解决工程款拖欠问题。代理人在分析案件事实后,于2003年8月向上海市第一中级法院提起了诉讼。[page]

  二、 黑白合同的法律分析及处理

  1、黑白合同的法律分析

  根据案件事实的分析以及对《建筑法》、《招标投标法》、《合同法》等实质精神的理解,结合本所代理工程款纠纷的实务经验,在14号司法解释未出台之前,我们得出《建设工程合同》与补充协议属于黑白合同,黑合同无效,应以白合同结算工程款的结论。

  黑白合同也称“阴阳合同”,就是经过招投标的工程,发包人与承包人之间就同一建设工程签订两份不同版本的合同,其中一份是经过备案的中标合同,另一份是内容与中标合同不一致的私下协议。备案的、接受政府监管的合同叫白合同,与招投标法相违背的、私下操作的合同叫黑合同。在实践中,黑合同的签订时间可能在白合同之前、也可能之后,也可能是同一天,但其内容均是对白合同的改变,要么降低工程价款、下浮让利、增加付款条件、延长付款期限、垫资、支付保证金、缩短工期、肢解工程等,黑白合同的签订时间、形式及内容虽然多种多样,但其判断标准有二:一是是否针对同一工程项目,二是黑合同对白合同是否存在有实质性的违反,如果是对白合同的具体问题的修改补充则不应作为黑合同。黑合同因违反合同法及招投标法的禁止性规定而无效。

  在本案中,补充协议签订在中标通知书下发之后,正式合同签订之前。两份合同的不同之处在于:一是预付款由320万元变为50万元,少了270万元;二是付款方式及条件由过去的验收合格付97%变为验收合格付30%,剩余70%在整体验收合格后一年内付清。不难看出,合同的付款条件及时间完全改变了,依“补充协议”,某建筑公司应得的工程款不仅延期,还必须承担其他工程的施工时间及施工质量的风险,因剩余工程款的付款条件是整体工程验收合格。这是极为不公平的。但某建筑公司为何签订该补充协议呢?原来,在中标通知书要求签订正式合同的7月30日之前,某房地产公司变更了工程范围,取消了原属于某建筑公司施工范围的获利空间较大的9层建筑,建筑面积由34145调整为31267平方米,总造价由2789调整位为2489万元,中标通知书已变更,此外,房地产公司还提出其他方面的变更要求。某建筑公司恐在中标合同签订前再有变故,违心签订补充协议。中标合同签订后,为了表明对“补充协议”的异议态度,某建筑公司要求某房产公司在2001年8月29日到浦东工商局进行合同鉴证,且在合同履行过程中不时提出异议。由此不难看出,“补充协议”并非某建筑公司的真实意思表示。那么,“补充协议”是否违反中标合同的规定、是否违反招标投标法的规定呢?“补充协议”虽然没有直接改变工程总价,但付款的时间及条件完全改变,其不仅和招标文件及中标合同相违背,建筑公司施工工艺、管理等各方面相同条件情况下,除非在工程中偷工减料、以次充好等降低成本,否则必然无法保证应得利益。为此,我们认为《建设工程合同》与补充协议是典型的黑白合同,黑合同是无效的,某建筑公司支付工程款的要求有法律依据。[page]

  2、诉请的确定

  根据上述分析,代理人提出以中标合同为依据要求被告支付工程价款3559万元、并确认原告依法对前述款项享有优先受偿权的诉讼请求,向上海市第一中级法院提起诉讼。(与本案观点无关的诉讼请求略)

  三、诉辩争执与审理结论

  围绕某建筑公司的诉请,双方对“补充协议”是否黑合同、是否构成对备案合同实质性的改变展开争论。

  关于“补充协议”,某房地产公司认为属于带垫资合同、是对备案合同的变更,是合法有效的,符合司法解释第六条垫资有效的原则。我方除申明黑白合同的观点外,认为对方的解释不能成立。通过招投标的带垫资合同应该具备以下特点:第一,带垫资条件在招标文件、合同中有规定;第二,该合同是能够独立存在。而本案的补充协议仅为改变中标合同付款约定而设立,其目的是为了逃避招标投标的规定及政府的监管,本身并不能够独立存在。“补充协议”虽然体现带垫资内容,本身并不能叫带垫资合同。正常的合同变更是当事人基本的民事权利,是应该得到保护的,但变更的前提是原合同签订后发生了权利义务内容变化的客观情况,如设计变更等。本案补充协议签订时没有发生任何客观事由。获得工程款是承包人的基本权利,也是发包人应该支付的工程对价。而工程款的支付超出合理期限,将造成承包人成本增加、利润减少、投资机会丧失,就不构成合同的对价。而补充协议不仅更变了付款时间及条件,且增加了其它风险因素,显然不是协商一致的变

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